SRL - Revocarea asociatului-administrator. Cvorum și majoritate. Evoluția jurisprudențială. Motive de nulitate absolută vs. relativă AGA. Calitate procesuală activă pentru anularea AGA.
(1) Numirea și revocarea administratorilor într-un SRL intră în atribuțiile Adunării Generale a Asociaților (AGA), conform art. 194 lin. (1) lit. b)[1] din Legea societăților nr. 31/1990 (Legea societăților). Trebuie precizat că o atribuție distinct reglementată la lit. e) a acestui text în favoarea AGA este “să modifice actul constitutiv”.
(2) Conform art. 204 raportat la normele de trimitere ale art. 114 alin. (1) și art. 113 lit. b), c), d) şi f) din Legea societăților, desprindem concluzia că modificări ale actului constitutiv au în vedere, expres pe text, situații precum: schimbarea denumirii societății, schimbarea formei de organizare a societății, mutarea sediului, schimbarea obiectului de activitate, înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare, majorarea capitalului social.
(3) Regula generală de cvorum și majoritate pentru validitatea hotărârilor AGA într-un SRL, pentru prima convocare[2], este reglementată la art. 192 alin. (1) din Legea societăților ca fiind “majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.”
Adică, în cazul unui SRL pentru care Actul Constitutiv nu ar prevedea condiții mai drastice ori reduse pentru obiecte particulare aflate pe ordinea zi AGA, adoptarea valabilă a unei Hotărâri AGA, la prima convocare, va fi condiționată cumulativ de un vot favorabil a cel puțin asociați 50%+1 asociați, care împreună să cumuleze cel puțin 50 % + 1 din totalul părților sociale.
(4) Potrivit art. 197 alin. (1)[3] din Legea societăților administratorii unui SRL pot fi asociați ori neasociați, numiți direct prin Actul Constitutiv de la înființare ori prin Hotărâre AGA ulterioară (care, evident, după adoptare, atrage și modificarea Actului Constitutiv în consecință), iar conform art. 7 lit. e) [4] din Legea societăților, Actul Constitutiv al unui SRL trebuie să conțină în mod obligatoriu mențiuni privind administratorii (asociați ori neasociați) - identitatea lor, durata mandatului lor, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.
(5). Până la 26.11.2022 au fost în vigoare dispozițiile art. 194 alin. (2) din Legea 31/1990[5], fiind abrogate[6] după această dată. Aceste dispoziții impuneau pentru modificări ale actului constitutiv regula unanimității (votul favorabil al tuturor asociaților din SRL) - afară de cazul în care legea sau actul constitutiv ar fi prevăzut expres condiții mai lesne de vot.
Este de punctat că nu se identifică vreo normă legală care să impună expres regula unanimității pentru revocarea administratorilor (asociați ori neasociați)/care să o califice expres modificare de act constitutiv.
Abrogarea acestui text relevă deci o nouă optică legislativă – dacă prin Actul Constitutiv nu se prevede regula unanimității ori condiții mai lesne de vot, hotărârile AGA de modificare a actului constitutiv după 26.11.2022 vor intra sub regula generală referită la punctul (3) de mai sus. Presupunem că legiuitorul a urmărit să evite blocajele generate de situațiile în care asociații nu se mai pot întruni întrucât nu mai sunt în legătură/ sunt în relații conflictuale/ există un așa-numit „abuz de minoritate” (asociații minoritari exprimându-și votul cu rea-credință) sau pentru evitarea blocajelor dese generate în practică de SRL cu 2 asociați cu deținere de 50-50. Nu este exclusă nici premisa de abrogare pornind de la jurisprudența pe care o vom detalia mai jos în sensul că revocarea administratorului și numirea unuia nou nu trebuie privită, sau cel puțin nu trebuie privită în toate cazurile, ca o modificare de act constitutiv.
Concluzie preliminară:
Dacă AGA de revocare a unui administrator, fie el asociat ori a nu, fost adoptată după 26.11.2022 din cele de mai sus este clar că regula unanimității nu este aplicabilă, atâta timp cât actul constitutiv nu impune această regulă. Subliniem în acest context importanța redactări atente a actului constitutiv, încă de la bun început.
Prin Legea 265/2022 legiuitorul a încercat să preîntâmpine blocajele decizionale cel puțin în rândul SRL-urilor urilor cu dețineri în paritate, introducând prin art. 7 lit. d) ind. 1 al Legii societăților obligația de a reglementa prin actul constitutiv, „modalitatea de adoptare a hotărârilor adunării generale a asociaţilor [...] în cazul în care, datorită parităţii participării la capitalul social, nu poate fi stabilită o majoritate absolută”.
Situațiile practice atestă însă că riscul eventualelor blocaje nu este înlăturat de aceasta normă, cu atât mai mult, pentru cazurile în care pentru societățile având acte constitutive prealabile acestei norme noi nu s-au operat actualizări în consecință la registrul comerțului, nu în cazul SRL cu mai mulți asociați, în care de multe ori nu se pune problema unei parități dar poate exista cazuri de abuz de majoritate, eventual conjunct cu acte frauduloase în dauna societății din poziție de administrator, sau cazuri prin care forumul general impus de lege este creat artificial, prin noi asociați cooptați strict în acest scop, de una dintre taberele de interese.
Dacă AGA de revocare a fost adoptată înainte de 26.11.2022, se nasc legitim următoarele întrebări - Revocarea mandatului unui administrator, și mai cu seamă a unui administrator care este și asociat, poate fi considerată o modificare de act constitutiv ce intră sub regula unanimității de vot? Ar putea administratorul asociat revocat să solicite anularea Hotărârii AGA prin care a fost revocat din funcție, pentru încălcarea regulii unanimității, tinzând deci la reinstituirea sa în funcție – deci, ar avea calitate procesuală activă?
(6) Conform art. 196[7] din Legea societăților, sub aspectul atacării hotărârilor AGA ale unui SRL, sunt aplicabile regulile de la societatea pe acțiuni (SA), cu particularitatea că, termenul de 15 zile în care se poate ataca Hotărârea AGA la SRL nu curge de la publicarea sa în Monitorul oficial, ci de la data la care asociatul în drept să atace a luat cunoștință de hotărârea adunării generale pe care o atacă (exemplu, data la care a participat la AGA a cărei hotărâre o atacă sau data la care i s-a comunicat AGA în cauză, dacă nu a participat).
Astfel, conform art. 132 alin. (2) din Legea societăților nr. 31/1990, hotărârile AGA contrare legii ori actului constitutiv, pot fi atacate de oricare dintre asociații care nu au luat parte la adunarea generală (n.n plecând de la premisa că au fost convocați conform actului constitutiv ori legii) sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei”, în termenul de 15 zile arătat anterior.
(7) Cu toate acestea, tot în cuprinsul art. 132 din Legea societăților, la alin. (4), deci derogator de la dispozițiile alin. (2) căruia i se succede, aplicabil prin preluare de la SA și pentru SRL, se prevede că: “Membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie. Iar potrivit dispozițiilor art. 137 indice 1 alin. (4) de la SA pentru sistemul unitar de administrare “Administratorii pot fi revocaţi oricând de către adunarea generală ordinară a acţionarilor. În cazul în care revocarea survine fără justă cauză, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune-interese.”
Pornind de la normele de drept evocate la punctele (6) și (7) de mai sus, atât la nivelul Înaltei Curți de Casație și Justiție (în recurs) cât și la nivelul Curților de Apel din țară (în apel) s-a conturat o bogată jurisprudență, pe alocuri neunitară.
În esență, REPERELE MAJORE CONTURATE se rezumă la următoarele:
I. cel puțin până la nivelul anului 2017 avem date concrete în sensul că practica majoritară a Curților de Apel din țară a fost în următorul sens: “revocarea administratorului unei societăţi cu răspundere limitată, desemnat prin actul constitutiv, reprezintă o modificare a actului constitutiv, ce necesită votul tuturor asociaţilor, cu excepţia situaţiei în care actul constitutiv prevede altfel.” - Secțiunea VIII. Jurisprudenţa instanţelor naţionale în materie, punct 40 din Decizia ICCJ nr. 45/2018 - dezlegare în drept - respingere de inadmisibilitate.
Adică, dacă actul constitutiv al societății nu prevede altfel, pentru revocarea unui administrator desemnat prin actul constitutiv de la chiar înființarea societății se aplica regula unanimității, dar dacă numirea administratorului s-a făcut printr-o mențiune inserată în actul constitutiv în baza unei Hotărâri AGA ulterioare înființării societății, se admite aplicabilitatea regulii generale a majorității conform mențiunilor de la punctul (3) de mai sus.
Motivarea acestei optici a fost în următorul sens: dispozițiile art. 77 alin. (1) din Legea Societăților, la care dispozițiile art. 197 alin. (3) din lege fac expres trimitere, instituie regula majorității doar pentru numirea nu și revocarea administratorilor, iar în continuare art. 77 alin. (2) din Legea societăților instituie aceeași regulă a majorității strict pentru revocarea unui administrator numit prin AGA, existând mențiune expresă că se exclude din sfera regulii majorității (intrând pe regula unanimității) revocarea unui administrator numit prin chiar actul constitutiv inițial.
Adică, de vreme ce actul constitutiv trebuie adoptat de toți asociații, și pentru mandatul administratorilor inițiali al societății se impune aceeași condiție. Aplicând regula simetriei, instanțele au argumentat, că și revocarea mandatului astfel acordat se supune aceleași condiții prin a fost și acordat - unanimitate.
II. Optică jurisprudențială în sensul că revocarea mandatului administratorilor, indiferent de actul/momentul la care au fost desemnați trebuie să fie considerată modificare a actului constitutiv supusă regulii unanimității[8].
III. Optică jurisprudențială în sensul că revocarea mandatului administratorului nu constituie modificare de act constitutiv supusă regulii unanimității, DAR administratorul având și calitate de asociat, poate justifica calitate procesuală activă pentru a ataca hotărârea AGA prin care este revocat, dacă invocă motive de nulitate absolută (iar nu strict relativă), nulitatea absolută nefiind considerată a fi acoperită de limitările aplicabile prin preluate la SRL de la SA, conform la punctele (6) și (7) de mai sus.
Mă raliez acestei optici. Chiar și în contextul în care, sub actuala reglementare modificările de act constitutiv nu mai impun regula unanimității, apreciez că ar trebui făcută o distincție, cel puțin în persoana administratorului revocat, care deținea și deține calitatea de asociat, de a putea cerere anularea hotărârii AGA privind revocarea sa, pentru motive de nulitate absolută. Se identifică în același sens și jurisprudență relevantă, judicioasă și mai mult decât atât chiar echitabilă evocând inclusiv practica CEDO relevantă, de la nivelul Curții de Apel București[9] și Curții de Apel Cluj. Este adevărat că această jurisprudența este raportată la hotărâri AGA anterioare momentului 26.11.2022 dar rațiunile lor se păstrează și în contextul actualei reglementări.
Astfel cum se va observa mai jos, au existat și optici jurisprudențiale în sensul că atunci când limitează posibilitatea administratorului revocat de a ataca Hotărârea AGA de revocare din funcție legea nu distinge nici sub aspectul nulității invocate nici sub aspectul calității conjuncte de asociat, că efectele nulității indiferent de tipul său ar fi oricum același, coroborat cu împrejurarea că dispozițiile art. 132 alin. (3) din Legea societăților care reglementează dreptul oricărei persoane interesate de a ataca o AGA în cazul în care invocă motive de nulitate absolută, ar viza persoane cu interese diferite de cele presupuse de lege în persoana asociaților.
Cazuistica întâlnită în practica proprie susține însă optica la care mă raliez.
În primul rând, nu există o justificare pentru a se face o astfel de discriminare între interesele unui terț de societate versus interesele unui asociat - fost administrator revocat, sub aspectul invocării unor motive de nulitate absolută. Cu atât mai mult un asociat prezintă interes și ar trebui să aibă dreptul de a asigura derularea în condiții de legalitate a societății la care este asociat.
În al doilea rând, pot exista situații în care, de exemplu, 2 asociați dețin calitatea de administratori în societate, ce pot acționa împreună ori separat, dintre care unul este asociatul majoritar. Cum s-ar putea justifica aplicarea abruptă a limitării de mai sus într-un context în care, exemplificativ, asociatul majoritar administrator comite acte frauduloase în dauna societății, care nu sunt cunoscute încă, asigură cooptarea în societate a unui al 3-lea asociat, pentru ca astfel să își asigure prin acest real interpus sub controlul său majoritatea de cvorum, pentru ca astfel să poată revocat din calitatea de administrator celălalt asociat nemajoritar, asigurându-și astfel premisele de a continua activitățile în dauna societății, și deci inclusiv în dauna asociatului fost administrator, și îngreunând implicit posibilitățile acestuia din urmă de a se informa în mod efectiv și eficient privind activitatea societății, și a descoperit și proba actele frauduloase ale asociat majoritar rămas administrator?
Acesta nu este unicul exemplu practic ce poate pleda în sprijinul opiniei susținute mai sus.
IV. Optică jurisprudențială în sensul că revocarea mandatului administratorului nu constituie modificare de act constitutiv supusă regulii unanimității, administratorul astfel revocat, indiferent dacă are sau nu și calitatea de asociat[10], neavând calitate procesuală activă pentru a ataca hotărârea aga prin care este revocat.
Motivarea acestei optici a avut în vedere următoarele considerente:
[Decizia nr. 4233/2010 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Secţia Comercială[11]
Decizia nr. 4/2008 Curtea de Apel Bacău - Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal[12]]
Decizia Curții de Apel Oradea - Secţia a II-a civilă nr. 16/2021 - Apel.[13],]
În practica instanțelor vis-a-vis la aceste chestiuni, s-a concluzionat că este inadmisibilă și acțiunea prin care s-ar cere revocarea hotărârii AGA de numire a administratorului înlocuitor, pentru considerentul că prin admiterea acestui de demers s-ar urmări pe o cale indirectă tot invalidarea propriei revocări.
2. legea nu consideră modificarea aspectelor ce țin de mandatul administratorului o modificare a actului constitutiv, care ar impune regula unanimității – (i) legiuitorul a înțeles pe de o parte să reglementeze ca atribuții AGA distincte revocarea administratorului vs modificarea de act constitutiv; (ii) nu s-ar justifica de ce atunci când reglementează anume administrarea SRL, dispozițiile art. 197 alin. (3) din Legea societăților fac trimitere la art. 77 alin. (1), iar NU la art. 193 alin. (2) din Legea societăților. (n.n, și de altfel nici la art. 77 alin. (2) din Legea societăților)
[Înalta Curte de Casație și Justiție – Decizie recurs nr. 3233/2010[14]
Decizia Curții de Apel Timişoara - Secţia a II-a Civilă [15]]
3. Dacă s-ar primi teza unanimității, pentru cazul particular al administratorului care este și asociat, interdicția legală referită la punctul (7) de mai sus s-ar rezuma la absurd, având în vedere că dacă s-ar fi cerut acordul său din start pentru revocare nu s-ar mai fi ajuns din start la posibilitatea adoptării hotărârii AGA de revocare, pentru a mai interesa mai departe posibilitatea sa de atacare în instanță. Conform legii din România orice dispoziție legală ori contractuală trebuie interpretată în sensul de a produce un efect juridic nu în sensul de a nu produce niciun.
4. este adevărat că actul constitutiv, este un contract care se impune cu putere de lege între asociații semnatari, dar mențiunile din actul constitutiv în ceea ce privește administratorii societății, sunt preluate în actul constitutiv în virtutea unui alt contract - respectiv contractul de mandat al administratorului, care nu doar prin natura sa ci prin esența sa este un contract revocabil.
V. Se identifică și practică[16] ce invalidează regula unanimității din perspectiva faptului că în cazul în care s-ar vota aspecte ce vizează propriul mandat administratorul asociat s-ar afla în sfera unui conflict de interese cu societatea (poziție contrară altor Curți de Apel din țară inclusiv Curtea de apel București, care, explică în mod foarte judicios de ce nu este aplicabil textul de la conflictul de interese în acest caz) și ar trebui să se abțină de la vot, caz în care regula unanimității s-ar raporta exclusiv la ceilalți asociați și îmbrățișează nedistinctiv restricțiile de la punctele (6) și (7) de mai sus. Aceasta optică își găsește susținerea și prin decizii de speță mai vechi ale ICCJ [Decizia ICCJ – Secția a II a civilă, recurs nr. 3915/2013 [17]]
Apreciez totuși ca aceasta este o optică minoritară în materie.
CONCLUZIONANÂND
Dacă AGA de revocare a fost adoptată după 26.11.2022, și nu există mențiune expresă sub aspectul regulii unanimității în actul constitutiv anume pe situația analizată iar nu generic (ref. numire/revocare administrator, cu particularitățile de numire prin Act Constitutiv/AGA, și/sau raportat la calitatea conjunctă de asociat) - regula unanimității NU se aplică, dar rămân încă de actualitate aspectele privind motivele de nulitate absolută ce ar putea fi ori nu invocate de administratorul revocat care cumulează și calitate de asociat.
Dacă AGA de revocare a fost adoptată înainte de 26.11.2022 iar
conform practica majoritară a Curților de apel din țară, cu mențiunea că în sistemul de drept din România jurisprudența nu e izvor de drept.
REFERITOR LA POSIBILITĂȚILE ASOCIATULUI ADMINISTRATOR REVOCAT, cert este că în caz de revocare fără justă cauză va putea solicita daune-interese.
Cât privește distinct posibilitatea sa de a solicita anularea hotărârii AGA prin care este revocat, răspunsul variază în funcție de optica de la nivelul Curții de Apel competente sub aspectul modului de aplicare al restricțiilor referite la punctele (6) și (7) de mai sus, la motivele concrete de nulitate invocate (absolută vs relativă) și la modul în care instanța înțelege să le califice ca fiind de nulitate absolută ori relativă.
Mai mult decât atât, dacă apreciază că asociatul administrator încă în funcție a comis daune în frauda societății acesta poate formula o acțiune de excludere acestui asociat neloial din societate. Tratăm acest subiect pe larg în articolul de aici.
[1] Art. 194 lin. (1) lit. b) din Legea 31/1990 “(1) Adunarea generală a asociaţilor are următoarele obligaţii principale: b) să desemneze administratorii şi cenzorii, să îi revoce/demită şi să le dea descărcare de activitate, precum şi să decidă contractarea auditului financiar, atunci când acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii;”
[2] Ca regulă, pentru a doua convocare art. 193 alin. (3) din Legea 31/1990 prevede că: “Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi.”
În practica instanțelor s-a reținut că - aceste dispoziţii legale nu pot să constituie temei pentru modificarea regulilor de funcţionare a societăţii şi de înlăturare a regulii dublei majorităţi, instituite prin actul constitutiv, atunci când toţi asociaţii sunt prezenţi şi îşi exprimă dreptul de vot - Decizia civilă nr. 602/A din 11 octombrie 2022, Curtea de Apel Timișoara.
Trebuie punctat că textul face vorbire de neîntrunirea majorității cerute, nu la neîntrunirea cvorumului. Nereținerea cvorumului – număr majoritar de asociați - nu putea duce la aplicarea textului pentru reconvocare.
[3] Art. 197 din Legea 31/1990 (1) "Societatea este administrată de unul sau mai mulți administratori, asociați sau neasociați, numiți prin actul constitutiv sau de adunarea generală."
[4] Art. 7 din Legea 31/1990 Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată va cuprinde: e) asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, durata mandatului (n.n începând cu 26.11.2022), puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;
[5] Art 194 din Legea 31/1990 (2) „Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.”
[6] Prin Legea nr. 265/2022 privind registrul comerţului şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative cu incidenţă asupra înregistrării în registrul comerţului, în vigoare de la 26.11.2022
[7] Art. 196 din Legea 31/1990 Dispoziţiile prevăzute pentru societăţile pe acţiuni, în ce priveşte dreptul de a ataca hotărârile adunării generale, se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată, termenul de 15 zile prevăzut la art. 132 alin. (2) urmând să curgă de la data la care asociatul a luat cunoştinţă de hotărârea adunării generale pe care o atacă.
[8] Hotărâre nr. 1597/2011 din 28/11/2011 - Litigii cu profesioniştii - acţiune în anulare a hotarârii AGA - Curtea de Apel CONSTANŢA - Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal
“Revocarea adoptată prin A__ din 28.08.2011 implică modificarea actului constitutiv, situaţie în care, potrivit art.192 al.2 din Legea nr.31/1990, trebuia hotărâtă de toţi asociaţii. Susţinerea recurentei potrivit căreia numirea administratorului C______ D__ nu s-a realizat prin actul constitutiv al societăţii, ci prin hotărârea din 22.12.2010 şi, ca atare, nu sunt incidente disp.art.192 pct.2 din Lege a nr.31/1990, este neîntemeiată, întrucât dispoziţiile legale nu prevăd nicio excepţie pentru această situaţie.”
[9] Hotărâre nr. 1754/ 03/11/2021 - Litigii cu profesioniştii -acţiune în anulare a hotarâârii AGA - Curtea de Apel BUCUREŞTI - Secţia a VI-a civilă
"Analizând concret decizia luată în cadrul hotărârii A__ nr. 1406/03.08.2020 atacată, Tribunalul I____ areţinut în mod greşit că, în privinţa dispoziţiei de revocare a reclamantului C_________ C___, din calitateade administrator, s-a relevat de către pârâţi că reclamantul nu are calitate procesuală activă, prin raportarela prevederile art.132 alin. 4 din Legea nr. 31/1990.
În doctrină, s-a relevat că acest text instituie incapacitatea de folosinţă procesuală specială aadministratorilor şi membrilor consiliului de supraveghere a societăţii, în ceea ce priveşte atacarea, cu o acţiune în anulare, a hotărârilor de revocare a lor din respectivele calităţi, pornind de la caracterul adnutum al mandatului şi ajungându-se la concluzia că, dacă s-ar admite posibilitatea obligării mandantului lareîncredinţarea mandatului retras, către mandatarul revocat, ar fi afectată în mod grav însăşi esenţaraporturilor de mandat.
Aceste consideraţii rămân valabile, chiar în ipoteza în care administratorul ar avea calitatea de acţionar,întrucât în discuţie nu sunt drepturile şi obligaţiile acestuia, în această ultimă calitate, ci natura însărcinăriiprimite din partea societăţii şi a mandatului ce i-a fost conferit
Conform opiniilor unanime exprimate în doctrină cu privire la această chestiune, această interdicţie este de aplicabilitate generală, însă ea vizează numai folosirea căii de atac a acţiunii în anulare/nulitate, lăsând deschisă posibilitatea administratorilor care au fost revocaţi cu încălcarea legii, a actului constitutiv sau aprevederilor contractului de administrare, în cazul în care există, de a introduce o acţiune în răspundere civilă împotriva societăţii.
Deşi nu se poate nega că, prin recunoaşterea acestei posibilităţi, ar putea fi considerată rezolvată problema dreptului de acces la justiţie, ca parte integrantă celui la un proces echitabil, nerecunoaşterea calităţii procesuale active în favoarea asociatului - administrator revocat în vederea sesizării instanţei cu o acţiune în nulitate /anulare a A__, este de natură să ducă la blocaje în activitatea societăţii şi, în ultimă instanţă, la dizolvarea acesteia, pe considerentul că unul dintre motivele determinante ale asocierii ar fi putut fi reprezentant tocmai de dobândirea calităţii de administrator şi de exercitarea puterii executive, ca garanţii ale unui control sporit, cu privire la întreaga activitate desfăşurată de către societate.
Or, nu este clar în ce măsură alternativa despăgubirilor ar fi de natură să acopere şi o astfel de situaţie, Curtea de Apel Cluj a apreciat că aplicarea acestui text trebuie făcută cu precauţie, în lumina principiilordegajate din practica CEDO, înclinând spre teza avansată de către reclamant, conform căreia, atunci când sunt incidente motive de nulitate absolută cu privire la decizia de revocare, iar administratorul are şicalitatea de asociat; trebuie să i se recunoască posibilitatea de a sesiza instanţa pentru constatarea nulităţii hotărârii A__. În Decizia Civilă _____/2016, Curtea de Apel Cluj a decis că reclamantul - care are calitatea de asociat şi administrator, are calitatea procesual activă pentru a solicita constatarea nulităţi iabsolute a deciziei referitoare la revocarea sa din funcţia de administrator.
Aceleaşi considerente au stat, de altfel, şi la baza ipotezei avansate în doctrină, conform căreia în cazu lprevăzut de dispoziţiilor art.132 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, nu este necesară îndeplinirea cumulativă a condiţiilor referitoare la votul împotrivă şi inserarea acestuia în procesul verbal al şedinţei, hotărârea A__putând fi contestată, pentru motive de nulitate absolută, chiar de către acţionarul care a votat pentru, culuarea în considerare a faptului că o altă abordare ar fi de natură să nege regimul juridic al nulităţilor absolute şi să încurajeze frauda în cadrul procesului decizional al adunărilor generale."
[10] Unde legea nu distinge nici noi nu putem distinge. (lat. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).
[11] „Este înlăturată critica reclamantului vizând greşita aplicare a prevederilor art. 192 alin. (2) din LSC şi art. 14.6 din actul constitutiv al societăţii. în ce priveşte prevederea art. 192 alin. (2) LSC, aceasta este inaplicabil în speţă, raportat atât la cele hotărâte în adunarea asociaţilor din 29 septembrie 2008, cât şi la textele incidente din Legea nr. 31/1990. Se reţine, din această perspectivă că reclamantul este primul administrator al societăţii, arătarea numelui său şi a datelor de identificare în actul constitutiv fiind obligatorii, potrivit art. 7 LSC. Art. 192 LSC stabileşte un cvorum diferit de vot în cadrul adunării generale a asociaţilor, cu instituirea unanimităţii doar în ce priveşte modificarea actului constitutiv (pentru alte decizii instituind regula dublei majorităţi: a capitalului social şi a asociaţilor). Art. 194 LSC stabileşte, ca atribuţii distincte ale adunării asociaţilor pe cea de numire/revocare a administratorilor şi pe cea de modificare a actului constitutiv. De asemenea, art. 197 LSC prevede că societatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea generală. Din interpretarea acestor texte legale, se desprinde, în primul rând, concluzia că administratorul, obligatoriu de înscris cu datele sale de identificare în actul constitutiv al societăţii, poate fi revocat, înlocuit, ori poate fi numit un alt administrator, prin hotărârea ulterioară a adunării generale a asociaţilor. A doua concluzie care se desprinde din textele legale menţionate, reţinută, de altfel şi de judecătorii din cadrul instanţelor inferioare, este aceea că revocarea administratorului sau numirea unui alt administrator nu reprezintă o modificare a actului constitutiv pentru care ar fi necesară obţinerea unanimităţii; această concluzie rezultă din modul de reglementare a atribuţiilor adunării generale a asociaţilor, în cadrul cărora se menţionează distinct cea de revocare/numire a administratorului de cea de modificare a actului constitutiv. Or, în măsura în care în mod obligatoriu primul administrator este menţionat în actul constitutiv, dacă s-ar accepta interpretarea dată de reclamant, legiuitorul nu ar mai fi avut nicio raţiune de a înscrie atribuţia revocării/numirii administratorului, fiind suficient a menţiona pe cea de modificare a actului constitutiv. Prin înscrierea, însă, a atribuţiei distincte de revocare/numire a administratorului se conturează intenţia legiuitorului în sensul de a nu considera această revocare/numire ca o modificare a actului constitutiv. în consecinţă, se apreciază că în mod corect s-a statuat prin hotărârile recurate inaplicabilitatea prevederilor art. 192 alin. (2) LSC în cazul numirii noului administrator.”
[12] “Prin cererea de chemare în judecată apelanta-reclamantă a solicitat anularea AGA atât cu privire la revocarea sa din funcţia de administrator, cât şi numirea administratorului N.I.S. precum şi a "celorlalte modificări aduse prin această adunare a acţionarilor", invocând drept cauză de nulitate şi aspecte care ţin de exercitarea dreptului de a vota al reclamantei.
Potrivit art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1999, aplicabil şi în cazul societăţilor comerciale cu răspundere limitată în baza normei de trimitere cuprinse în art. 196 din lege, hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie de oricare dintre asociaţi care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei.
Este adevărat că potrivit alin. (4) al art. 132 administratorii nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie. Această dispoziţie legală, în cazul asociatului care îndeplineşte şi funcţia de administrator, are caracter special în raport de dispoziţiile din alin. (2) al aceluiaşi articol şi, ca orice normă specială, este de strictă interpretare şi astfel nu poate fi extinsă aplicarea acesteia la alte situaţii decât aceea expres precizată.
În consecinţă, din interpretarea dispoziţiilor legale menţionate rezultă că asociatul poate, în condiţiile art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, să atace în justiţie orice hotărâre a adunării generale a asociaţilor CU EXCEPŢIA HOTĂRÂRII DE REVOCARE A SA DIN FUNCŢIA DE ADMINISTRATOR.”
[13] "Curtea a considerat că observaţia pârâtelor legate de inadmisibilitatea cererii reclamantului (X) sunt fondate. Potrivit art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei. De asemenea, art. 132 alin. (4) din acelaşi act normativ reglementează că, membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârile adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie. Totodată, prin art. 196 din Legea societăţilor comerciale se stabileşte că, dispoziţiile prevăzute pentru societăţile pe acţiuni, în ce priveşte dreptul de a ataca hotărârile adunării generale, se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată, termenul de 15 zile prevăzut la art. 132 alin. (2), urmând să curgă de la data la care asociatul a luat cunoştinţă de hotărârea adunării generale pe care o atacă. Din analiza sistematică a dispoziţiilor legale enunţate, reiese cu claritate, că administratorii nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie. Dispoziţia legală inserată la alin. (4) al art. 132 din Legea nr. 31/1990, în cazul asociatului care îndeplineşte şi funcţia de administrator, are caracter special, în raport de dispoziţiile alin. (2) al aceluiaşi articol. Pe cale de consecinţă, revocarea administratorilor, este exceptată controlului judiciar, întrucât este o atribuţie care aparţine exclusiv organelor cărora legea le-a acordat-o. Ea nu poate fi dispusă de către o instanţă judecătorească, deoarece instanţa nu poate evalua existenţa sau inexistenţa încrederii asociaţilor/acţionarilor în administratori şi nici oportunitatea revocării acestora.
Faţă de cele arătate, cum în cauză, reclamantul-intimat, a atacat hotărârea adunării generale a asociaţilor (P2) S.R.L. nr. 1/(...), prin care acesta a fost revocat din funcţia de administrator şi s-a numit un nou administrator, pe bună dreptate s-a susţinut de apelanţi incidenţa dispoziţiilor art. 132 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, aplicabile şi societăţilor cu răspundere limitată, prin norma de trimitere prevăzută în art. 196 din Legea societăţilor comerciale.
Faptul că asociatul administrator a invocat motive de nulitate absolută cu privire la hotărârea AGA de revocare a sa din funcţia de administrator, nu înseamnă că devin automat aplicabile dispoziţiile art. 132 alin. (3) din Legea societăţilor comerciale. Prin aceste reglementări legale se stabileşte că, atunci când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acţiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată şi de orice persoană interesată. Acest articol, însă, nu poate fi interpretat independent de celelalte alineate ale art. 132, prin care se determină persoanele şi condiţiile în care acestora li se recunoaşte dreptul de a contesta o hotărâre AGA. În acest sens, prin alin. (4) al art. 132 din Legea nr. 31/1990, se prevede o normă juridică derogatorie, care precizează că, în cazul societăţilor cu răspundere limitată administratorii nu pot ataca hotărârile adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie, or aceste dispoziţii sunt aplicabile şi în cauza de faţă.
În situaţia în care s-ar considera că administratorul care este şi asociat poate ataca hotărârea AGA de revocare a sa din funcţia de administrator, atunci când invocă motive de nulitate absolută, practic alin. (4) al art. 132 ar deveni inaplicabil, în condiţiile în care, o normă de drept trebuie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul în care să nu se aplice.”
[14] Soluție de admitere recurs și schimbare Decizie apelată: „Prin decizia nr. 1626 din 03 mai 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia comercială, în Dosarul nr. 5788/99/2005 s-a admis recursul declarat de pârâta SC A. SRL Iaşi împotriva deciziei nr. 83 din 11 septembrie 2006 a Curţii de Apel Iaşi, secţia comercială, pe care o schimbă în sensul că s-a admis şi apelul declarat de aceeaşi parte împotriva sentinţei nr. 4 din 23 februarie 2006 a Tribunalului Iaşi, secţia comercială, pe care o schimbă, în tot, în sensul că respinge acţiunea reclamantei C.A. (n.n asociat șI administrator revocat) ca inadmisibilă, având ca obiect anularea hotărârilor nr. 2 din 22 mai 2005 şi nr. 3 din 22 mai 2005 ale societăţii pârâte.
Prin decizia menţionată instanţa supremă a dezlegat problema de drept privitoare la inadmisibilitatea acţiunii reclamantei prin care a solicitat anularea hotărârii AGA de revocare a sa din funcţia de administrator al societăţii pârâte. […] Deşi nu se poate reţine autoritatea de lucru judecat, hotărârea dată în acţiunea în anulare a aceloraşi hotărâri AGA fiind dată pe excepţia de inadmisibilitate iar nu pe fond, se reţine că acţiunea în cauza pendinte în constatarea nulităţii absolute a aceloraşi hotărâri AGA este de asemenea inadmisibilă faţă de faptul că efectele nulităţii indiferent de natura ei relativă sau absolută sunt aceleaşi, iar cu privire la acestea prin hotărâre irevocabilă s-a constatat inadmisibilitatea promovării unei acţiuni în nulitate cu privire la cele două hotărâri AGA în raport de prevederile art. 132 alin. (4) din Legea nr. 31/1990.”
[15] „În al doilea rând, din analiza sistematică a normelor citate se poate deduce cu uşurinţă că legiuitorul român nu consideră modificare a actului constitutiv numirea şi/sau revocarea administratorilor unei societăţi comerciale cu răspundere limitată. Din coroborarea dispoziţiilor art. 192 cu cele ale art. 194 rezultă că numirea şi revocarea administratorilor, indiferent dacă aceştia sunt numiţi prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a asociaţilor, nu reprezintă o modificare a actului constitutiv al unei societăţi. Altfel, nu s-ar explica de ce art. 194 precizează că aceasta constituie o atribuţie distinctă de cea a modificării actului constitutiv, fiind suficient să o menţioneze doar pe ultima. De aceea, în speţă nu sunt aplicabile prevederile art. 14.6 din actul constitutiv al societăţii, ci cele ale art. 14.5 din acelaşi act, potrivit cărora adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, precum şi normele legale referitoare la adoptarea unor decizii care nu reprezintă modificări ale actului constitutiv de către adunarea generală a asociaţilor [art. 192 alin. (1) şi art. 197 din Legea societăţilor comerciale]. Dacă numirea/revocarea unui administrator al unei societăţi comerciale cu răspundere limitată ar fi constituit modificare de act constitutiv, atunci legiuitorul nu ar mai fi prevăzut condiţii diferite de cvorum pentru adoptarea acestor măsuri, faţă de condiţiile de cvorum prevăzute pentru modificarea actului constitutiv. În conformitate cu art. 197 alin. (3) şi art. 77 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, hotărârile adunării generale ale asociaţilor având ca obiect numirea/revocarea administratorilor unei societăţi cu răspundere limitată se adoptă prin votul asociaţilor reprezentând majoritatea absolută a capitalului social. Prin urmare, legea nu face trimitere la art. 193 alin. (2), care reglementează cvorumul necesar pentru adoptarea hotărârilor având ca obiect modificarea actului constitutiv, ci la alin. (1) al art. 77. În actul constitutiv al societăţii intimate nu există o prevedere specială referitoare la numirea administratorilor care să deroge de la regula majorităţii şi să instituie obligativitatea unanimităţii. Dacă legiuitorul ar fi considerat că numirea administratorilor reprezintă o modificare a actului constitutiv al unei societăţi cu răspundere limitată, atunci nu ar mai fi stabilit condiţii diferite de adoptare a acestei măsuri, făcând doar referire la dispoziţiile privitoare la modificarea actului constitutiv.”
[16] Hotărâre nr. 833/2013 din 02/09/2013 - Litigii cu profesioniştii - acţiune în anulare a hotarârii AGA - Curtea de Apel CONSTANŢA
“Potrivit art. 79 din Legea 31/1990, a sociatul care, într-o operaţiune determinată are, pe cont propriu sau pe contul altuia , interese contrare acelora ale societăţii nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privind această operaţiune.
Reglementarea conflictului de interese se aplică deopotrivă asociaţilor administratori şi neadministratori, iar interdicţia priveşte atât participarea la deliberări cât şi participarea la adoptarea hotărârii în cadrul A__ (exprimarea votului) . În condiţiile în care asociatul se abţine, cvorumul şi majoritatea necesare pentru luarea acelei hotărâri se calculează prin raportarea numărului total de participare prezente sau reprezentate, la numărul total de titluri de participare din care se scad cele aparţinând asociatului care se află în conflict de interese. […] Din această perspectivă, revocarea reclamantului D___ C_______ din funcţia de administrator s-a realizat conform opţiunii tuturor asociaţilor care puteau să-şi exprime în mod legal dreptul de vot, în speţă de cel de-al 2 lea asociat: E_____ D_______ (Schweiz) X GMBH
Criticile reclamantului cu privire la neîntrunirea condiţiilor de cvorum şi majoritate, în legătură cu acest punct de discuţie înscris pe ordinea de zi, sunt lipsite de fundament legal şi vor fi înlăturate ca nepertinente cauzei.
Pe de altă parte, conform art. 132 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, administratorii nu pot ataca hotărârea A__ privitoare la revocarea lor din funcţie.”
[17] „Dispoziţiile art. 132 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 sunt neechivoce cu privire la aceasta interdicţie şi sunt o continuare a prevederilor art. 79 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 („Asociatul care, într-o operaţiune determinată, are, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare acelora ale societăţii, nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privind această operaţiune”) coroborate cu cele ale art. 126 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 („Acţionarii care au calitatea de membri ai consiliului de administraţie, directoratului sau consiliului de supraveghere nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie”).
De vreme ce administratorul asociat nu are dreptul de a vota în cadrul adunărilor generale în care administraţia sa este pusă in discuţie, el nu are dreptul să conteste revocarea sa din funcţie şi nici numirea noilor administratori sau a directorului general, numirea noilor persoane însărcinate cu conducerea administrativă, fiind rezultatul firesc al măsurii revocării.
Revocarea din funcţie a unui administrator este urmată, de cele mai multe ori, de numirea unui alt administrator în locul celui revocat. In măsura în care s-ar admite dreptul asociatului administrator de a contesta numirea administratorului care l-a succedat, s-ar ajunge la situaţia de a fi lipsită de efecte chiar revocarea din funcţie. Cu alte cuvinte, sub pretextul contestării noului sau noilor administratori, asociatul administrator va putea să invalideze măsura revocării sale, fie prin reactivarea poziţiei sale de administrator, fie lăsând societatea fără administrator sau director general (în situaţia în care se anulează hotărârea A.G.A., doar în partea privind numirea unui nou administrator sau director general şi se menţine partea privitoare la revocarea din funcţie). În ambele situaţii însă, asociatul administrator înfrânge voinţa adunării generale, lipsind de efecte hotărârea de revocare din funcţie, ceea ce nu este permis de lege. Instanţa de apel, admiţând că intimatul-reclamant I.M. are calitatea procesuală activă, a anulat hotărârile A.G.A. privind revocarea din funcţie a acestuia, deşi art. 132 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 dispunea imperativ că administratorii nu pot solicita anularea hotărârilor A.G.A. privind revocarea din funcţie.
